20,000,000 $ de frais pour Nordion qui se voit imposer 300,000 $ de pénalité par la SEC
Le 3 mars 2016, la Securities and Exchange Commission des États-Unis (SEC) a accepté une offre de 375 000 $ de Nordion (Canada) inc. (Nordion Canada) au titre d’une amende pour le règlement d’une procédure relative à l’application de la loi anticorruption. Bien que le montant de l’amende que Nordion Canada acquittera soit relativement peu élevé par rapport aux sanctions imposées récemment par la SEC, les documents d’information déposés par Nordion alors qu’elle était une société ouverte révèlent que l’enquête interne, la collaboration avec les autorités et l’élaboration de mesures correctives ont entraîné plus de 20 millions de dollars de frais. De plus, les pourparlers de fusion qui ont eu lieu en 2014 ont sans doute été compliqués par l’enquête en cours. Tout cela aurait probablement pu être évité par l’établissement et le maintien d’un solide programme de conformité concernant les lois anticorruption et de la formation à cet égard.
L’acceptation du règlement de 375 000 $ par la SEC et le consentement de Nordion Canada à se conformer à une ordonnance d’interdiction contenant l’exigence de conformité avec les dispositions relatives aux documents comptables et aux contrôles internes de la Securities Exchange Act of 1934 (Exchange Act) met fin à une enquête de la SEC qui a duré quatre ans et qui portait sur des paiements faits indirectement par la société remplacée par Nordion Canada à des représentants du gouvernement russe entre 2005 et 2011 en vue d’obtenir l’approbation de l’utilisation de son traitement du cancer du foie en Russie. L’ordonnance de la SEC contenant l’acceptation de l’offre de Nordion Canada précisait que les facteurs suivants avaient influencé la décision de l’organisme : après que la conduite répréhensible a été portée à son attention, la société a rapidement retenu les services de conseillers juridiques externes et d’enquêteurs spécialistes des sciences judiciaires pour examiner et réviser ses politiques, procédures et contrôles internes; le début d’une enquête interne indépendante et approfondie menée par des conseillers juridiques externes afin de déterminer l’étendue de problèmes de conformité potentiels de ses activités en Russie; la déclaration volontaire diligente de l’information de la société aux autorités chargées de l’application de la loi au Canada et aux États-Unis, alliée à l’entière collaboration avec les autorités relativement aux enquêtes parallèles; la production volontaire de témoins du Canada devant être interrogés aux États-Unis; et la prise de mesures correctives importantes pour éviter toute violation future de la loi, notamment l’embauche de nouveau personnel pour s’assurer de la conformité.
Contexte factuel
Pendant la période pertinente, la société remplacée par Nordion Canada, Nordion inc. (Nordion), était une société mondiale axée sur les sciences de la santé qui, durant la période pertinente, avait son siège social à Ottawa et était inscrite à la cote des bourses de New York et de Toronto. En août 2014, alors que l’enquête sur la corruption était en cours, Nordion a fait l’objet d’une acquisition par la société fermée Nordion Canada, filiale qui venait d’être créée par Sterigenics International LLC ayant son siège à Deerfield, en Illinois.
L’enquête sur la corruption a apporté la preuve d’un stratagème impliquant un employé en poste au Canada, Mikhail Gourevitch, qui avait établi une liaison entre la société, un homme d’affaires russe et sa société en propriété exclusive (collectivement « le mandataire »). Au début de 2002, Nordion a signé son premier contrat de consultation écrit avec le mandataire, dans le but d’obtenir des isotopes médicaux, par l’intermédiaire d’un intermédiaire du gouvernement russe.
Par la suite, Nordion a étendu la relation en retenant les services du mandataire pour l’aider à obtenir l’approbation du gouvernement concernant la vente en Russie de son traitement contre le cancer du foie, TheraSphere. De 2005 à 2011, Nordion a versé au mandataire environ 235 043 $ relativement à ces services. Le mandataire a utilisé une partie de ces fonds pour soudoyer des représentants du gouvernement russe, et une tranche d’au moins 100 000 $ a aussi été versée à M. Gourevitch en tant que pot-de-vin. Au bout du compte, Nordion n’a pas été en mesure de distribuer le produit en Russie.
Enquête interne et mesures correctives
En 2012, Nordion a découvert la preuve que des paiements irréguliers avaient été faits, et peu après, a annoncé publiquement qu’elle menait une enquête interne sur la conformité avec la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) des États-Unis et la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (LCAPE) du Canada. Nordion a fait une déclaration volontaire auprès des autorités du Canada et des États-Unis et a offert son entière collaboration dans le cadre de leurs enquêtes respectives. Par ailleurs, Nordion a retenu les services de conseillers juridiques et de vérificateurs externes afin qu’ils passent en revue et mettent à jour ses politiques, procédures et contrôles internes, et qu’ils mènent une enquête indépendante.
Il faut souligner que Nordion a mis fin à tous les contrats conclus avec le mandataire, a congédié M. Gourevitch et a mis en œuvre de vastes mesures correctives, notamment celles-ci : l’embauche d’un nouveau directeur de la conformité d’entreprise et l’ajout de membres du personnel au chapitre de la conformité; elle a fait de la conformité un élément d’évaluation du rendement annuel de ses employés; elle a mis en place des programmes de formation sur la lutte anticorruption, les contrôles comptables internes et l’acquisition de compétences financières à l’intention des membres de son conseil d’administration, de son équipe de direction et de ses employés. Par ailleurs, Nordion a mis en œuvre une procédure d’évaluation des risques applicable à la sélection de mandataires et à l’établissement de leur rémunération. Nordion exige dorénavant de tous ses mandataires qu’ils adhèrent à ses politiques de lutte anticorruption et qu’ils signent des contrats comportant des garanties et des déclarations au titre de la FCPA.
Décision de la SEC et sanction
La SEC a conclu que Nordion avait omis de consigner les versements faits par le mandataire d’une manière qui rend compte, de façon exacte et appropriée, des opérations effectuées. Nordion était responsable des omissions suivantes : concevoir et maintenir des contrôles internes adéquats permettant d’assurer que ses fonds étaient utilisés légitiment par ses mandataires et ses représentants; instaurer des contrôles préalables à la sélection de ses mandataires; offrir une formation adéquate à ses employés en matière de lutte anticorruption.
En acceptant le règlement de 375 000 $, la SEC a tenu compte de la rapidité avec laquelle Nordion et sa société remplaçante ont pris des mesures correctives, de la déclaration volontaire et de la collaboration tout au long de l’enquête de la SEC, y compris la production volontaire de témoins du Canada devant être interrogés aux États-Unis et la traduction de documents.
En ce qui concerne M. Gourevitch, la SEC a conclu qu’il avait contrevenu aux dispositions relatives à la lutte anticorruption, qu’il avait falsifié des documents et enfreint les dispositions relatives aux documents comptables de l’Exchange Act. Aux termes d’une ordonnance d’interdiction distincte, M. Gourevitch devra verser 100 000 $ à titre de restitution, 12 950 $ en intérêts avant jugement, et une amende de 66 000 $.
Au moment de la rédaction du présent bulletin Actualités, on ignore encore si les autorités canadiennes d’application de la loi prendront d’autres mesures à l’encontre de Nordion Canada. Cependant, cela semble improbable, car Nordion Canada aurait autrement conclu une entente de règlement conjoint avec les autorités américaines et canadiennes.
L’importance pour les sociétés canadiennes
Le règlement Nordion offre les leçons importantes suivantes aux autres sociétés canadiennes :
Il y a avantage à faire une déclaration volontaire et à collaborer avec les autorités chargées de l’application de la loi – Nordion a pris des mesures sur-le-champ pour faire enquête sur la question, en retenant notamment les services de conseillers juridiques externes chevronnés pour mener une enquête indépendante approfondie.
Les entreprises qui réagissent sans tarder en cas d’inconduite potentielle de leurs employés ou mandataires en faisant enquête à l’égard d’une telle inconduite seront en meilleure position pour conclure un règlement favorable avec les autorités chargées de l’application de la loi. Dans le but de démontrer qu’elle entreprend une enquête indépendante approfondie, une société devrait faire appel à un cabinet d’avocats reconnu dans le domaine de la tenue d’enquêtes internes, qui rendra compte de son enquête au conseil d’administration plutôt qu’à la direction de la société.
Compte tenu des résultats de l’enquête menée par ses conseillers juridiques, Nordion a déclaré volontairement son inconduite aux autorités chargées de l’application de la loi au Canada et aux États-Unis. Lorsqu’une entreprise découvre des actes de corruption potentiels, elle doit décider si elle fera une déclaration volontaire et, le cas échéant, elle devra possiblement le faire auprès de plus d’un organisme chargé de l’application de la loi. Les mesures proactives prises par Nordion ont facilité les négociations du règlement entre la société et la SEC, non seulement en ce qui concerne la réduction des amendes qu’elle aurait pu être appelée à payer, mais elles ont également permis de conclure l’enquête plus rapidement.
Mise en œuvre de mesures correctives – Lorsqu’elle a découvert des actes de corruption potentielle, Nordion a également chargé ses conseillers externes, y compris ses conseillers juridiques, d’examiner et de réviser ses politiques, procédures et contrôles internes afin d’atténuer efficacement tout risque futur de corruption. Pendant une enquête interne, une entreprise devrait prendre sans délai des mesures correctives, comme améliorer son programme et sa procédure de conformité en matière de lutte anticorruption. La prise rapide de mesures correctives en cas de découverte d’inconduite potentielle est vue d’un œil très favorable par les autorités chargées de l’application de la loi.
L’importance d’établir et de maintenir une procédure de lutte anticorruption – Bien que l’enquête interne ait permis d’attribuer la corruption à un employé malhonnête de Nordion et de le congédier, elle a surtout révélé l’existence de lacunes importantes en matière de conformité, notamment l’absence de procédure et de contrôles efficaces contre la corruption dans l’entreprise. Certains contrôles internes étaient en place chez Nordion, mais ils n’étaient pas observés et ils se sont finalement révélés insuffisants pour permettre de déceler les paiements irréguliers. Un programme de lutte anticorruption solide et efficace est un programme qui est avalisé et mis en application par la direction, qui est conçu en fonction de la situation particulière de l’entreprise et que l’on révise périodiquement pour s’assurer qu’il pare adéquatement aux risques particuliers liés à l’entreprise.
Un programme de conformité efficace et appliqué de façon adéquate permet à l’entreprise de se prémunir contre une atteinte à sa réputation, de coûteuses enquêtes auxquelles sont rattachés non seulement des frais juridiques et de vérificateurs externes, mais aussi du temps que doit y consacrer la direction, ainsi que d’importantes amendes et sanctions éventuelles pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement des dirigeants impliqués dans l’inconduite.
L’importance d’effectuer des contrôles préalables à l’égard de ses mandataires externes – Il est essentiel qu’une entreprise se protège contre d’éventuelles allégations de corruption, en instaurant une procédure appropriée de sélection des personnes, mandataires et représentants, qui agissent pour son compte. Ces contrôles peuvent comprendre la vérification des antécédents de telles personnes et d’autres mesures de contrôle préalable comme l’incorporation de garanties et de déclarations anticorruption dans la convention constatant le mandat.
Conséquences pour les parties à des opérations de fusion et d’acquisition – Dans le cas qui nous occupe, l’enquête a été annoncée publiquement environ deux ans avant l’acquisition de Nordion, mais dans bien d’autres cas, un acheteur pourrait, à son insu, faire l’acquisition d’une obligation non quantifiable, s’il ne procède pas à un contrôle préalable en matière de corruption avant de conclure une opération de fusion et acquisition. La présence manifeste de formation ou d’un programme de conformité en matière de lutte anticorruption pourrait se révéler rassurante pour un acheteur éventuel. Il est tout aussi important pour un acheteur d’exiger du vendeur qu’il donne des garanties et fasse des déclarations en matière de lutte anticorruption dans la convention de fusion.
Mise en application continue des dispositions relatives aux documents comptables et aux contrôles internes – Le règlement intervenu dans l’affaire Nordion constitue un autre exemple de mesures d’application à l’égard de violations des dispositions de la FCPA relatives aux documents comptables et aux contrôles internes. En règle générale, il est plus difficile pour les autorités chargées de l’application de la loi de prouver l’existence de pots-de-vin que d’établir qu’une entreprise a omis de faire ce qui suit :
a) créer et maintenir des documents, des registres et des comptes qui présentent de façon raisonnablement détaillée, exacte et appropriée les opérations relatives à l’actif de l’entreprise et à la disposition d’éléments d’actif;
b) mettre en place des contrôles comptables internes suffisants pour assurer que la direction ait le contrôle et les pouvoirs nécessaires à l’égard de l’actif de l’entreprise et qu’elle remplisse ses obligations en la matière. Pour un supplément d’information sur d’autres mesures d’application récentes à l’encontre de violations des dispositions relatives aux documents comptables et aux contrôles internes, veuillez consulter les documents suivants : Une société de technologie paie 28 millions de dollars afin de régler des infractions à la FCPA pour des cadeaux et du divertissement inappropriés et SAP’S Recent Settlement Of FCPA Related Charges: Reaffirmation Of The Books and Records Anti-Corruption Compliance Obligation on Canadian Companies (en anglais seulement).
Pour toute information concernant le présent bulletin Actualités Osler, la tenue d’une enquête interne sur d’éventuels actes de corruption, ou pour connaître la façon d’instaurer un programme de conformité approprié, veuillez communiquer avec un membre du groupe de pratique chargé des questions d’anticorruption d’Osler.
